调查|这名警察是否构成徇私枉法罪？

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写在前面

        这是一个真实的案例，一个基层派出所张警官在其辖区办理一件再普通不过轻伤害案件，因案件没有证据证实一名嫌疑人参与殴打被害人，张警官拿不准就停止审讯请示分局法制后，法制给的意见是不宜采取措施，于是张警官对嫌疑人又做了一份讯问笔录，后以押金的形式微信收取了3000元，开具了《扣押清单》，就把这名嫌疑人放掉了，因此时已经深夜，内勤人员不在，就把扣押清单和3000元临时放到单位的涉案保管柜……万万没想到，这起案件与2018年扫黑除恶斗争的一件黑社会案件纠缠在一起……

        如果张警官的行为被认定徇私枉法，此案一旦形成司法判例，可能影响极坏，大部分司法人员可能连正常的符合法律的工作都不敢去做，为以后的司法工作带来不良的负面影响，习近平总书记对公安队伍提出的“对党忠诚、服务人民、执法公正、纪律严明”成为空话，无法兑现。

       张警官从1994年参军入伍时的一名优秀的士兵到2008年转业成为一名基层公安民警。他的口碑一直很好，在部队工作表现出色，多次荣获优秀士兵奖，两次三等功，在派出所工作期间，连续三年嘉奖，连续三年被评为“优秀公务员”，2018年荣获三等功。这些荣誉代表了官方对张警官工作的长期现实评价。如果仅因办理一起故意伤害案，没有及时对犯罪嫌疑人采取强制措施，如果仅因嫌疑人在法庭上信口雌黄，如果受制于扫黑除恶需要，草率地给一个勤勉工作、尽忠职守的民警张警官扣上徇私枉法的帽子，会让多少人心寒，不单公安，也包括检察、法院的司法人员心寒，也会让司法蒙羞！

案情传真

1.快乐时光KTV发生一起伤害案

2017年4月一天凌晨两时许，张警官在H区河街派出所值班，接到被害人韩某某朋友的报警电话，随即张警官带领一名辅警陈某出警，达到案发地点快乐时光KTV时，打架的双方都已离开，后得知被害人韩某某到附属医院就医，张警官便到医院向被害人一方询问情况，因被害人需检查治疗，告知其权利和注意事项后，又返回KTV时已经关门。

经会见向张警官了解得知，该起事件被害人韩某某酒后辱骂KTV吧台工作人员，继而双方发生矛盾，KTV的几位员工手持镐把将被害人韩某某头部致伤，经鉴定伤情为轻伤二级。另外，监控录像反映，薛某在场，但未动手。

2.办案经过

次日，张警官倒班休息。第三天，张警官带领陈某、李某、刘某、孙某四名辅警去KTV调查取证。没有找到参与打架的人，值班经理冯艳飞拒不配合调查，张警官通过依法调取的监控录像让冯艳飞指认，但是其只称呼相关人员的代号，KTV老板也不肯露面，办案遇到僵局，为倒逼KTV提供有价值的破案线索，决定扣押KTV主机。

扣押主机，显露成效。KTV的两个人（其中一人叫高宇）主动到派出所找张警官要回主机，教导员李某某要求张警官将KTV主机退回，张警官与教导员意见不合，为此事张警官和李某某吵了一架。后经协调，由KTV交付5000元押金，并写《保证书》退回主机，《保证书》的主要内容是：保证找到参与打架的人，并赔付被害人医药费。

张警官带着被害人到H市公安局法医鉴定中心做伤情鉴定，前前后后跑了四五趟，鉴定意见为轻伤二级。在符合立案条件下，当即以故意伤害罪立案。

期间，张警官不停催着教导员要人，然而张警官获得的要么是假名字，要么是电话号码。经查富某是参与打架人员之一，当天便对其上网追逃，当天大学西路派出所就将其抓获归案，张警官及时对富某进行审讯，富某供认不讳，并供述出刘某某，随即将刘某某上网追逃。陆续将没有到案的人员都上网追逃。

3.抓薛某，遇到难题

张警官按照有限的线索，找到薛某工作过的火锅店，并从人事部门找到薛某应聘时的身份证复印件，经富某辨认，该人就是薛某。紧接着在玉区美通菜市场附近火锅店找到薛某联系方式，用火锅店店长手机联系上薛某，让其到派出所接受调查询问。

张警官对薛某制作了笔录，薛某只承认自己拿着镐把在现场，但没有动手打被害人。结合监控录像，确实薛某没有动手，到案的其他人也没有说薛某动手。因张警官不是法律科班出身，业务能力有限，也没有碰到过打架没动手如何处理。就向H区公安分局法制科请示汇报，法制科为了避免冤错案件发生，能够保证随叫随到，建议不宜采取强制措施。张警官听取意见，教导员提出薛某交付5000元押金，因为薛某钱不够，交给张警官1000元现金，微信转账2000元，并开具签写了《扣押清单》。随后张警官用扣押清单将1000元现金和拿出自己的2000元现金卷起来，因当时内勤不在，就暂时一并放到派出所涉案财物柜保管。

直到2019年3月，张警官到财务部猛然发现了遗忘在涉案财物柜的扣押薛某的3000元押金，转交到了派出所的档案内勤刘小青，并做了登记。

3.请示汇报

张警官对薛某传唤到案后，因业务水平有限，对薛某在场但没有动手的疑难问题拿不准，携带卷宗材料和监控录像向分局法制口头汇报反映，法制科的意见是能够保证随传随到，不宜采取强制措施。

在审查批捕环节，张警官对富某、刘某某提请报捕时，案卷随案移送（包含薛某的笔录），分局法制科和检察院侦监科都没有提出对薛某采取强制措施的意见。

2018年4月，H区公安分局成立扫黑除恶办公室，征集张警官所办理的这个案子。在分局一楼小会议室专门召开汇报会，参会的有副局长宋某、刑警大队大队长丁某、法制大队副大队长李某旭，其他扫黑除恶成员，以及河街派出所教导员李某某和张警官。在汇报会上，张警官主要汇报了两起案件，其中就包括薛某等人故意伤害案。

向分局移送了四个案子，分别是故意伤害案、故意毁坏财物案、寻衅滋事案、包庇案，涉及11个人，其中包括薛某。

因H市公安局欲听取回民分局的工作汇报，张警官按照分局领导要求，就办理该起故意伤害案相关情况写了一份《案件说明》。交给分局扫黑除恶办公室张智，另张警官的办公电脑存有电子文档。

因案件移交刑警队，张警官曾多次向刑警大队大队长丁某汇报薛某情况，但大队长答复他再等等。

4.上网追逃，各个击破抓人

张警官通过缜密侦查，搜集到参与殴打韩某某的犯罪嫌疑人的信息，将除了薛某之外的其他五名犯罪嫌疑人全部上网追逃，并先后将富某、刘某某、霍某、肇某（薛某规劝霍某、肇某自首）抓获归案，2018年8月，张警官通过电话劝回薛某移交刑警队，并及时移送审查起诉。

5.法院审理、判决

H市H区人民法院于2019年4月1日上午对被告人浩某、肇某、富某、霍某恶势力犯罪集团公开宣判。其中对肇某、富某、霍某、刘某某、薛某犯故意伤害罪分别判处三年至一年三个月不等。

法律分析

一、徇私情节之否定：张警官没有徇私、徇情的动机和犯罪故意

   （一）张警官没有徇私、徇情的动机

徇私枉法罪的徇私是指行为人枉法行为的内心起因系私利驱动，如行为人与利益关系人之间客观存在的财物、名誉、地位等利益关系以及谋取、请托、承诺等徇私行为。徇情即行为人枉法行为的内心起因系私情驱动，如行为人与情义关系人之间客观存在的亲情、友情、乡情、恋情、奸情等情义关系及其请托、承诺等徇情行为。

本案张警官与六名嫌疑人（包括薛某）并不认识，也无任何私交，没有任何中间人来说情和施加影响，不存在为了个人私情放纵违法犯罪行为的可能性。尤其对薛某，一不亲，二不故，何来“徇私”？张警官将有证据证明伤害被害人的嫌疑人全部上网追逃，最终除一人仍在逃之外，全部抓获归案（包括薛某传唤到案）。张警官没有接受任何人的说情，更没有收受任何人的财物。张警官在破案遇到僵局时，为了倒逼KTV交出嫌疑人，而扣押主机，并在是否退回主机问题上，不惜得罪教导员，与之发生争执。在扣押薛某的3000元押金问题上，虽没有法律依据收取，但并非法放纵犯罪，其目的正是保证薛某随叫随到，具有保证金的性质，收取的3000元也没有非法据为己有。张警官不存在为了个人私利放纵违法犯罪行为的情形。

   （二）张警官不具有徇私枉法罪的犯罪故意

    徇私枉法罪主观上要求司法工作人员对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，即该罪在主观方面表现为直接故意犯罪，即行为人在主观上对特定对象具有明知，即明确知道特定的明知对象并且包庇之，并希望自己的枉法行为会发生和实现枉法目的的结果。辩护人认为，张警官的主观心理并不符合上述特征，其主观上并不存在明知是有罪的人而故意包庇其不受追诉的直接故意，也不存在徇私、徇情的动机，危害结果的发生也不是其积极追求的结果（更何况没有出现年危害结果），因此张警官主观上不存在徇私枉法的故意。

    在本案中，如果要证明张警官存在直接故意犯罪，应当有证据证实张警官在当时已经明知薛某的行为已经构成犯罪，需要追究刑事责任，并且有积极主动追求包庇薛某让其不受刑事追究的主观意志。然而，在当时，张警官掌握的证据情况和了解的事实，并无直接证据证实薛某殴打被害人，甚至间接证据都没有，而仅仅有薛某在场的证据，但无法得出一定承担刑事责任的结论。在整个办理案件过程中，张警官没有接受薛某或其家属、单位的请托、好处，双方又互不认识，不能仅凭没有及时对薛某采取强制措施，或者薛某在法庭上单方面供述，就推定张警官故意包庇薛某徇私枉法。

   （三）张警官没有接受薛某私情财物，不具有人情因素

张警官与薛某互不认识，没有人替薛某说情开脱罪责，薛某所工作的KTV也没有找过张警官说情请客，张警官没有接受薛某的私情财物。根据薛某2019年6月13日询问笔录称，没有找过别的警察，谁都不认识，不认识教导员李某某。因此，张警官没有为薛某徇私的基础。

关于张警官收取的3000元的事实。按照张警官说法这3000元是押金，并附有《扣押清单》，且受教导员李某某指示交点押金可以放人，但保证薛某随叫随到。且其没有据为己有，该3000元不是接受他人请托收取的好处费，或者变相收取的好处费。按照薛某的说法，这个3000元是取保的钱。按照浩某说法，5000元是保证金，因为薛某没有那么多钱，后来向张警官转账3000元。因此，虽然双方说法各不相同，但可以肯定的是这3000元不是私情财物，而是具有保证金性质的钱款。

    从常情常理分析，经不起理性的追问。张警官作为工作十年的派出所民警，怎么可能会为3000元私利而冒着风险放纵一个其主观明知的犯罪嫌疑人呢？如果其收取的3000元是好处费，为什么没有在刑警队介入及时交出，而是在2019年3月将遗落在单位涉案财物柜的3000元现金移交给内勤？如果其收取的是3000元好处费，该案被定为黑社会性质组织案件，在严抓“保护伞”风口浪尖上，为何张警官没有退还或者怠于退还给薛某以规避风险？如果张警官欲以收取薛某3000元好处费包庇其犯罪，为何让素不相识的薛某通过微信转账3000元而留下转账痕迹？如果张警官收取的是好处费，为何还会开具《扣押清单》？通过张警官的种种表现，以上合理怀疑无法排除，也无法推定出张警官徇私枉法，而故意包庇薛某。

二、枉法行为之否定：张警官没有故意包庇薛某，使其不受刑事追诉的行为

    徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。该罪的客观表现形式是在刑事诉讼中徇私徇情枉法的行为，是明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，包括使其不受侦查，起诉或者审判。

   （一）当时张警官无法判断薛某构成故意伤害罪

    1. 张警官受主观认知、客观条件等，影响对薛某一案的准确判断

张警官1994年参军入伍，2008年转业到HH区河街派出所工作，2014年年底才转为治安民警，在此之前是负责人口、行业管理的片警，又非法学科班出身，并不具有丰富的司法实践经验和刑法理论知识，业务能力程度较低，像张警官情况一样的民警在全国基层派出所非常普遍。法律实务问题本来争议点就多，真实的司法案件更是千奇百怪，罪与非罪、此罪与彼罪等争议更多。张警官是一名资历很浅的民警，参加工作以来未曾办理过像薛某这种在场不动手的特殊情形轻伤害案件。

2.薛某的罪与非罪问题，在刑法理论与实践仍存有争议

在韩某某被伤害案中，薛某的情况有别于其他五名嫌疑人特殊之处是薛某虽在场，但没有动手殴打韩某某，案发当天薛某本在KTV上班，不是被纠集而来，其又是KTV的工作人员，KTV发生冲突其在场也属正常。刑法共犯理论也难以解释这样的问题，不论在当时，还是现在，都是颇具争议的问题。任何司法人员都不可能脱离在案的证据、仅凭自己的主观臆断认定薛某涉嫌犯罪，那么本案也就不能脱离当时的在案证据和张警官等人的刑事司法经验和法律实务局限性，据以认定张警官主观明知的故意。

对于刑事侦查这样严谨的司法活动，认定张警官的主观故意，只能依据张警官所看到、所了解到的在案事实和证据。监控录像没有反映出薛某动手殴打被害人，薛某笔录没有承认自己殴打，已到案的同案其他人也没有供述薛某动手，在案证据对薛某是否动手伤害被害人这一待证事实上，是相互印证的，对这些在案证据，张警官难以判断薛某的行为构成犯罪、承担刑事责任、是否属于共同犯罪。辩护人会见时，张警官表示在其工作几年中未曾遇到类似案例，在拿不准的情况下，请示法制科，法制科给其答复是不宜采取措施，保证随传随到即可，这也是防止冤假错案的谨慎态度和应当鼓励的做法。实践证明这么做没有引发危害后果和负面影响。

   （二）张警官没有包庇薛某，而完全是正常办案，努力破案，不存在任何包庇、隐瞒徇私

   《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。

涉嫌下列情形之一的，应予立案：

……

2、对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的;

4、在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的。

由以上法律规定可知，包庇行为指采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段。对于“应该采取强制措施而不采取强制措施”的情形，还应当同时满足在立案后，故意违背事实和法律的条件和实际放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的条件。

结合本案，张警官没有采取伪造、隐匿、毁灭证据或者隐瞒事实，违背法律的手段故意包庇薛某，更不存在放任不管，不存在没有对薛某采取强制措施的情况下导致薛某脱离司法机关的侦控，具体理由如下：

第一，张警官在侦查过程中，发现薛某线索时，及时寻找到薛某，并依法传唤到案，令薛某接受调查，辨认监控录像并如实制作笔录；

第二，在无法确定是否对薛某采取强制措施时，携带案卷材料和监控录像及时向分局法制科进行汇报，并按照法制科的建议，在确认薛某可以做到随叫随到的情况下，没有对其采取强制措施；

第三，在审查批捕环节，张警官对富某、刘某某提请报捕时，案卷随案移送（包含薛某的笔录），分局法制科和检察院侦监科都没有提出对薛某采取强制措施的意见，如果法制科和侦监科都提出了对薛某采取强制措施，而张警官包庇徇私不采取措施，那是有责任的。

第四，张警官在办案中，分别向H区公安分局扫黑除恶汇报会、刑警大队大队长、H市公安局进行过汇报或者作过书面案件说明工作；

第五，虽然没有对薛某采取强制措施，但是一直能够联系上，直到薛某到武汉，张警官也能够掌握其动向，并最终传唤薛某归案；

第六，薛某不仅实际没有脱离司法机关的侦控，反而薛某一直配合办案，将其他同案犯联系方是提供给办案单位，甚至规劝过霍某、肇某、胡少鹏自首；

第七，最终H区人民法院对薛某、富某等五人一同追究伤害韩某某的故意伤害的刑事责任，没有造成严重后果。

因此，张警官没有故意包庇薛某，徇私枉法罪是故意犯罪，也就是说只有行为人故意包庇有罪的人，才有可能构成此罪，既然张警官自始至终未曾采取各种手段或者违背法律包庇薛某，也就不构成徇私枉法罪。

   （三）张警官不存在采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇薛某的枉法行为

1.从已到案的被告人的讯问笔录内容可知，张警官并没有采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段包庇薛某，在案也没有任何证据证实张警官采取了伪造、隐匿、毁灭证据的方式包庇薛某，反而通过各被告人的讯问笔录可以看出张警官在积极寻找薛某的犯罪证据。详见下表：

被告人	讯问人	讯问时间	内容
肇某	刑警大队云某、费某	2018年4月29日	薛某不知道从哪里拿的镐把；忘了薛某当时在干什么；没有看到薛某打对方
河街派出所张警官、柏某	2018年4月30日	我、刘某某、富某、霍某、胡少鹏、薛某参与殴打他人事件；没有看到薛某打对方
霍某	刑警大队云某、费某	2018年4月14日	薛某怎么殴打这名客人真没看清；
河街派出所张警官、柏某	2018年4月15日	薛某和胡少鹏在吧台下面每人拿了一个镐把；薛某用镐把打了对方的后颈部
富某	河街派出所张警官、柏某	2017年9月30日	参与打架的：我、刘某某、小五、铮铮、薛某还有一个我不认识的人。 ？你当时看到别人怎么打对方吗？ ：我当时没有注意，只是在后来听薛某说他在对方的后脑上打了一下。
河街派出所张警官、柏某	2017年10月11日	刘某某先动手，我们六个人都打了对方，刘某某打得最狠。
刘某某	河街派出所张警官、柏某	2018年2月18日2018年2月19日	当时参与打架的有我、小蒙古、宏伟、小五、铮铮、薛某
刑警大队云某、张良良	2018年5月29日	我记得好像薛某没有打人
薛某	河街派出所张警官、柏某	2017年11月29日	我看见刘某某在吧台下拿了镐把冲出去后我也拿了一根镐把跟着过去了；我没有参与，我就拿着镐把在旁边看了；

   由以上表格可知，第一，2017年9月30日对第一位到案的犯罪嫌疑人富某讯问时，没有隐瞒薛某的犯罪事实，富某供述薛某参与了，后来听薛某说他在对方的后脑上打了一下。这也是张警官锁定薛某犯罪线索后积极寻找薛某的主要原因所在，找到薛某并传唤到案，将其列为犯罪嫌疑人，制作讯问笔录，但薛某否认自己参与打人，结合客观的监控录像，确定薛某确实没有参与打人，这样的证据摆在张警官面前不知所措，才有了向教导员和法制科请示。

第二，在对霍某讯问时，刑警大队仅是调查到没有看见薛某怎么殴打这名客人的程度，然而张警官次日讯问时，获得了薛某和胡少鹏在吧台下面每人拿了一个镐把，薛某用镐把打了对方的后颈部的证据，没有不存在包庇，反而比刑警大队调查更不利于薛某。

2.薛某两次到案都是张警官的功劳，不存在包庇薛某的可能

第一次薛某到案。案发后，公安没有任何参与打架的人的线索，KTV又不积极配合，这才有了张警官扣押KTV主机倒逼老板交出参与打架人的信息，但相关人员提供的都是代号，电话也联系不上，后经过张警官缜密侦查，找到薛某的下落，让薛某到派出所接受调查。

第二次薛某到案。扫黑除恶斗争开始，张警官将案件汇报至分局，分局欲以涉黑涉恶案件办理，张警官向时任刑警大队大队长丁某汇报，后联系薛某归案，并移交给刑警队。

   （四）当时薛某没有重大犯罪嫌疑，没有薛某殴打被害人的证据，当时不符合刑拘条件

《刑事诉讼法》第八十二条规定了七种可采取刑事拘留措施：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：

(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；

(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；

(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；

(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的；

(六)不讲真实姓名、住址，身份不明的；

(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

依据上述规定，刑事拘留必须是现行犯或者重大嫌疑分子，且必须有法定的紧急情况，两者缺一不可。张警官通过侦查、搜集证据，发现薛某有重大嫌疑，便立即找到薛某下落，积极履行职责，并传唤到案对其制作了笔录，辨认了录像，但未发现薛某殴打被害人，当时在案证据无法证明薛某犯罪的证据，即便涉嫌犯罪，也有可能无须追究刑事责任，例如适用刑事诉讼法第十六条（原刑事诉讼法第十五条），另外，对薛某采取拘留措施缺乏法定条件，不符合先行拘留的七种条件，何况未对薛某采取措施，没有导致薛某逃跑无法到案，反而薛某配合公安调查，规劝过同案犯自首，最终也被传唤到案，接受检察院的审查起诉和法院的审判。

   （五）从案件办理的背景和办理流程来看，公安机关、检察院、法院对案件定性及走向均受到扫黑除恶刑事政策影响，也不是很准确

从案件办理的背景看，公安机关、检察院、法院对案件定性及走向均受到扫黑除恶刑事政策影响，应当在张警官办理案件的当时的司法环境和实践标准进行评判张警官的行为。

欢乐时光KTV薛某等人故意伤害一案发生在2017年4月8日，2017年9月26日立案，2017年11月29日首次对薛某传唤到案并制作讯问笔录。

    2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，要求在全国范围开展为期三年的扫黑除恶专项斗争。为贯彻落实《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》精神，统一执法思想，提高执法效能，依法、准确、有力惩处黑恶势力犯罪，两高两部颁布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》指出，侦查、起诉、审判、执行各阶段体现依法从严惩处精神，严格掌握取保候审，严格掌握不起诉，严格掌握缓刑、减刑、假释，严格掌握保外就医适用条件，充分运用《刑法》总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定加大惩处力度，充分利用资格刑、财产刑降低再犯可能性。

张警官在办理薛某故意伤害一案时，处于全国扫黑除恶之前，实践中在处理轻伤害案件时，就薛某这样的情节，一般不予追究刑事责任，或者以情节显著轻微不追究，或者以证据不足不予批捕、追究，或者不存在故意伤害行为不予批捕、追究。

然而，在全国范围开展扫黑除恶专项斗争以来，对涉黑涉恶案件，各项工作都是从严掌握，从严惩处。本案张警官办理的薛某等人故意伤害案，是以浩某为首要分子的犯罪集团中的一起犯罪事实，在严打态势下，薛某这样的情节就很可能被追究刑事犯罪，而在扫黑除恶以前，可能不会追究其犯罪，因此，刑事政策变化会影响案件处理，必须具体问题具体分析。

从在案的《起诉意见书》《起诉书》《判决书》对韩某某被伤害案定性变化看，公安机关、检察机关、法院对案件的定性认识不同，对罪名适用也认识不同，举例说，仅就韩某某被伤害事实，从法律适用上，很明显是故意伤害罪，检察院却认为是寻衅滋事罪，因只有寻衅滋事罪才能将未直接实施者薛某扣上罪名，最后法院认为寻衅滋事罪不成立，法院判决也不是错误，因为从韩某某被伤害案的前因后果来看，无法得出富某等人无事生非、随意殴打他人，而是被害人无事生非、随意辱骂KTV工作人员。刑事案件随着证据、事实的变化，随着刑事政策变化，都会使得案件的程序和结果发生变化，不能苛责办案人在当时办案的环境中作出百分百精准的判断，当然法院最终的判决也不见得是正确的，否则就没有再审程序设置的必要。

为了更直观展现公检法对案件定性走向的变化，详见下表：

法律文书	案件定性	具体罪名
H公回（环）诉自[2018]26号起诉意见书		故意伤害罪
H公回（刑）诉自[2018]137号起诉意见书	认定恶势力犯罪集团	故意伤害罪
H公回（刑）诉自[2018]232号起诉意见书	认定黑社会性质组织犯罪	故意伤害罪
起诉书	认定黑社会性质组织罪	寻衅滋事罪
判决书	认定不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪	不成立寻衅滋事罪，成立故意伤害罪

   （六）H区法院判决薛某成立故意伤害罪，而张警官当时未对薛某采取强制措施，不意味着张警官徇私枉法

根据我国刑事司法实务特点，法院审判案件，是依靠全案综合证据进行认证和分析，并结合庭审情况，经历庭下合议、汇报、上会、请示等环节，形成最终的裁断。公安机关收集的证据，只有非常关键的证据进行隐匿、伪造，才有可能对判决产生最后影响。而本案中，张警官没有丝毫地隐匿证据，隐瞒事实，伪造证据，不存在包庇薛某逃脱刑事责任追究，没有产生证据放纵的事实。

从本质上说，法院判决不一定正确，也仅仅是一种法律程序推定，并不能由此推导出当时张警官及回民分局法制科的意见错误，更不能推导出张警官不对薛某采取强制措施在当时是错误的，甚至属于徇私枉法行为，也不能得出张警官存在徇私枉法犯罪的事实，如果本案立此标准，那么以后全国公安机关民警该如何办案，如果对采取强制措施从严掌握，势必会出现更多的冤假错案，比照当前最高检张军检察长郑重提出“可捕可不捕的不捕”的要求，如果检察院不捕，嫌疑人脱离侦控机关控制，办案人是否也是徇私枉法？本来对于羁押的必要性审查标准没有统一明确的标准。

   （七）从侦查机关认定张警官构成徇私枉法罪的逻辑分析，无法成立徇私枉法罪

按照张警官的供述笔录得知，侦查机关认定张警官涉嫌徇私枉法罪的逻辑是，因为没有书面材料，证明不了张警官经过请示，因此认定为张警官没有按照规定非法收取3000元并私自将构成犯罪的薛某不予立案，将其释放，因此涉嫌构成徇私枉法罪。

第一，张警官主观上并不具有明知薛某构成犯罪而私自放掉的故意。张警官法律理论知识浅薄，对薛某定性拿捏不准，确实薛某有别于其他五名嫌疑人，张警官对其他人均上网追逃，对薛某的情形拿不准，从法律上也是合理解释。

第二，张警官虽然没有按照法律规定收取3000元，但是张警官收取的3000元押金作用是保证其随叫随到，也是按照教导员的指示而为，也是通行的潜规则。

第三，即便没有按照法律规定收取3000元，也无法证实这与徇私、徇情有关联，依然满足不了徇私枉法罪的主观要件。

第四，薛某到案前，张警官将薛某作为犯罪嫌疑人对待，到案后制作了讯问笔录，并让薛某对同案犯罪嫌疑人进行辨认，只不过当时监控录像印证薛某的没有打人口供，现在看全案证据，也无法证明薛某殴打被害人，在法律适用上，张警官拿不准，所以才没有移送薛某起诉。

第五，关于请示、咨询的问题。试想如张警官所说，向法制科的李某旭、周某口头请示咨询过，两人现在否认，张警官该拿出何种证据证明自己口头请示过呢？

张警官供述，请示过教导员李某某和法制科的人，没有书面材料。且张警官就是否咨询请示法制科曾致电法制科李某旭、周某，被两人否认。

李某某、李某旭、周某都与本案有利害关系，张警官的办案瑕疵行为被放大到犯罪程度，所以作证时都有自保倾向，也符合人之常情，但张警官就薛某一案是否请示过，不能仅就李某某、李某旭、周某三个利害关系人的证言就否认这一事实，也不能以张警官拿不出证据否认这一事实。

张警官就案件向教导员、法制科请示咨询，是一种非正式的方式，没有规定必须书面请示，办案民警向法制科、检察院甚至法院咨询都是常有之事，而且法制科李某旭证言也提到了如果咨询的话需要提供相应的证据材料，这充分说明无需书面形式的咨询确实是存在的。

第六，根据韩某某被伤害案全案的情节，单独这个案件本身不大，轻伤二级一人，罪名是故意伤害罪，张警官已经对涉案的五名网上追逃，追究力度已经很大，对确实与众不同的薛某没有采取措施，也是有争议的，一个小案抓人过多、滥抓，同样会构成警察滥用职权的问题。当然，后来这个案件以涉黑涉恶办理，不抓可能有“保护伞”嫌疑，但在当时的薛某口供不承认殴打被害人、监控录像与口供印证，尚无法确认有罪的薛某，不抓应在正常范围之内。

   （八）张警官在韩某某被伤害案中认真履职，积极破案，表现合格，虽有瑕疵，但也有功

张警官作为H区分局河街派出所一名民警，该所只有两名正式民警，除张警官之外，另外一名民警管片，该所办案任务基本落在张警官肩上。该所2018年全年共打击处理50余人，仅张警官个人亲自办理打击40余人。

张警官在韩某某被伤害一案中的表现可谓称职、得力。张警官直接参与审讯，走访调查、取证，在对薛某是否采取措施等疑难问题上向分局法制科请示汇报，在破案抓人毫无头绪时，并对全部嫌疑人上网追逃，各个击破，虽没有对薛某采取措施，但这么做既预防冤错案件发生，最终没有影响其日后归案，始终没有脱离侦控机关，可谓对侦破案件功不可没。在扫黑除恶斗争中，帮助分局、上级公安机关贡献扫黑除恶线索，分局和市局分别听取张警官口头汇报（有会议纪要）和书面汇报。

补充意见

一、关于3000元——监察委调查、检察院初查、立案以前，已将3000元交到了派出所内勤

根据在案证据，可以肯定张警官收取的3000元，是具有保证金性质钱款，开具了扣押清单，放到了派出所涉案财物保管柜，保证薛某随传随到。经律师会见得知，张警官在收取薛某3000元时，明确告诉薛某这个钱是要退还的。薛某用微信分两次转账给张警官3000元，张警官用扣押清单将自有的3000元现金包裹起来，放到涉案财物保管柜。

2019年3月11日张警官发现了遗忘在涉案财物保管柜的3000元，当日转交给派出所内勤刘小青处。

2019年4月1日监察委找到张警官了解情况。

2019年4月10日H市检察院对张警官进行初查，6月3日立案侦查。

2017年11月29日收取薛某押金的事，李某某、陈某、浩斯都知道。

由此得出，张警官是在监察委调查之前、检察院初查、立案之前，将3000元交到了派出所内勤，而且是自我发现后移交的，而不是东窗事发而被动移交的，因此张警官收取的3000元与徇私无关。

二、关于请示咨询——发现新线索

辩护人经过会见，发现新的线索，可以证实张警官向H区公安分局法制科和H区检察院公诉科咨询过薛某案。

具体经过是这样的，2017年11月29日晚8时多，薛某到派出所，张警官、陈某一同对薛某进行讯问，在讯问过程中薛某否认自己打人，张警官从来没有办理过伤害案件在现场没有动手的案件，中断了讯问，向教导员李某某请示，李某某让张警官问分局法制科，张警官在去分局之前，给法制科李某旭打电话确认其在单位，张警官开着单位的车去了分局，向李某旭出示手机上的现场监控录像，李某旭答复保证随传随到，不宜采取措施，张警官回到派出所做了目前在案的2017年11月29日讯问笔录。

过了几天，又到分局法制科，拿着案卷和视频监控录像，问过李某旭和周某，对薛某处理意见与之前一样。

张警官还通过电话问过H区检察院公诉科的刘慧霞科长和赵淑芬科长。

可以调取张警官的通话记录进行查证。

法制科李某旭的证言称，如果咨询的话需要提供相应的证据材料，这充分说明无需书面形式的咨询确实是存在的。当前，李某某、李某旭、周某否认，是因为与案件有利害关系，趋利避害，不想被牵扯到张警官案中，但不能否认张警官向他们进行了请示或者咨询。

三、刑警大队介入也未及时将薛某列为犯罪嫌疑人，没有对其采取网上追逃措施

韩某某被故意伤害案的侦查阶段起始时间，从2017年9月26日立案到2018年6月29日侦查终结，并移送检察院审查起诉。

根据2019年6月10日H区刑警大队出具《情况说明》记载称2018年5月12日H区公安分局河街派出所通过H市公安局警综平台将韩某某被伤害案移送H区刑警大队，而实际上刑警大队早前已经介入此案，2018年2月8日公安局扫黑办成立，2018年3月22日H区公安分局接到H市政法委扫黑办转办案件，2018年3月26日，张警官向刑警大队汇报此案，2018年4月14日刑警大队侦查人员已经开始参与案件的审讯工作。

2018年2月26日《关于富某涉嫌故意伤害案的补充侦查提纲》第一条提到追捕薛某，查实故意伤害犯罪事实后，一并移送审查起诉，这说明检察院已经通过河街派出所移送的案卷材料发现了薛某的嫌疑，这就证实了张警官没有隐匿、伪造证据包庇薛某，之所以没有最终列为犯罪嫌疑人起诉，归根结底是法律判断的问题，更重要的是H区刑警大队介入本案后，也没有将薛某列为犯罪嫌疑人，通过2018年6月27日H区公安分局作出的起诉意见书（H公刑诉字[2018]137号）可知，在薛某处注明了“在逃”，但实际上对薛某并没有使用刑拘在逃，而是张警官联系薛某，让其回来接受调查，2018年8月13日薛某乘坐飞机从武汉回到H市，张警官通知刑警大队带人，这说明刑警大队没有将薛某列为法律意义上的犯罪嫌疑人，没有对其采取网上追逃措施，而根据张警官供述，在刑警大队介入后，张警官多次向刑警大队大队长丁某汇报薛某情况，因薛某在武汉没钱回到H市，张警官建议刑警大队派人将薛某抓捕归案，而丁某说不着急，再等等，不然薛某到案也不会拖到8月。

从整个侦查阶段来看，薛某最终到案，并未影响案件的审查起诉和审判。目前，薛某案还未终审，无法确认薛某最终有罪，现在指控张警官故意包庇薛某不受追诉构成徇私枉法罪，操之过急，而且包庇不受追诉与应当采取强制措施而不采取强制措施，是不同的行为，因此从这个角度来看，本案程序启动达不到立案的追诉标准，立案后，因薛某案还未终审，满足不了故意包庇薛某不受追诉的条件。

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